第二阶段是征求意见,即中央于2017年6月发出通知就党章修改工作向各地区各部门征求意见,各地区各部门通过提交书面报告向中央提出了修改的意见和建议,还有党内老同志、普通党员给党中央有关部门写信,提出修改党章的建议。
总之,在民法典的体系中,行政法的作用是显而易见的。吴光荣:《行政审批对合同效力的影响:理论与实践》,载《法学家》2013年第1期。
因此,《民法总则》应在原则上将须审批的单方法律行为在审批前规定为无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某种合同行为人民法院对于此类合同效力的认定,应当谨慎把握,必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。⑨例如,关于消费合同立法,关于劳动合同的规定等。决定合同是否批准的,与其说是行政机关,不如说是法律的明确规定。不能机械地套用标准进行判断,而是要结合其他因素综合判断。
量上违法将导致合同部分无效,而质上违法将导致合同全部无效。股权或权利变动合同的行政审批尽管批准合同有否效力,但也关乎主体的市场准入资格,譬如,外商投资者不得经营的领域,或不得作为外商独资企业经营的领域,外商投资者作为股权受让人的合同,不予批准,外商投资者因此而不具有市场准入资格。 十、建议多用决议、决定的形式来解决问题 长期以来,地方立法有一个追求大而全的倾向,凡事总倾向于制定法规,而且法规动辄有几章、几节、几十条甚至上百条,有几条写几条、短小精悍这一特点没有在实践中得到充分体现。
八、为代表委员提案进入立法程序预留空间 根据宪法法律的规定,无论是全国人大及其常委会,还是地方人大及其常委会,一定数量的代表委员,在会议期间都有权直接向代表大会及其常务委员会提出议案。 人大制定法规固然重要,但是,政策与规章是法规所不可替代、也不必要替代的,在人大立法进行社会治理的同时,政策仍然有重要作用,规章更有其不可替代的诸多优势,两者能够也应当与法规从不同的侧面共同治理社会,相互补充,相得益彰,没有所谓高下、重要与否之分。本文拟就这些问题提出一些意见和设想。有的地方试图在编制立法规划的阶段做一些探索,以从源头上防止、减少和克服部门利益。
但是,这个问题长期以来没有引起应有重视。 如何在立法规划阶段避免进入门槛时容易出现的一些问题,并为防止部门利益打下前期的基础?似乎可以采取以下措施; 一是,加强党委对立法规划计划的领导,并发挥人大的主导作用。
2016年党中央关于加强党领导立法工作的意见,在提出坚持民主决策、集体领导立法工作的同时,又强调地方党委主要负责同志要履行领导立法工作第一责任人职责,做到重点立法工作亲自过问、重要立法项目亲自推进,其他负责同志要按照党委统一部署抓好分管领域相关重要立法事项。所以,在地方立法中,改、废应当得到频繁运用,而尽量不用释,地方立法规划中是可以不必有法规解释的。主要是因为,地方立法工作在地方整体性工作中所占比重和地位,与全国人大及其常委会立法工作在国家总体工作中所占比重和地位,并不完全相同。严格地说,既规定代表委员有权提出法律法规案并直接进入立法程序,又规定立法之前先要有一个规划计划,这两者是有内在紧张关系的,因为立法规划计划是预定的、行政性的,一般应当严格实施,而立法机关组成人员提出法律法规案,很难预定和做预先的行政性管理,具有很大的临时性、不确定性。
实践中,一些全国性的法律,所能适用的也只是部分区域、部分主体,而一个地方性法规实施的空间虽然是本行政区域,但它所涉及的可能是全国性的、普遍性问题,所以,所谓法的普遍性,只能是相对而非绝对的,具体而非抽象的。这类法规被俗称为僵尸法规。如果有一些需要解释的情形,可以由常委会对法规做出个别修改,以明确其含义,因为修改的程序和成本与专门做出解释没有什么区别。但必须承认,理论很可能是灰色的,公理也会过时和失之片面,而实践之树长青。
从现在的情况看,根据不完全的统计,我们发现,大多数地方规定了立法规划,但也有一些地方没有规定。 现在的问题是,地方立法中是不是也需要一个立法规划?如果需要,那么,它和全国人大及其常委会的立法规划是不是同等重要?2015年修改立法法后,各地方也分别修改了本地方的立法条例。
针对某一事项,一个地方进行了探索创新立法,但其他地方也纳入立法规划,效仿立法,这能否算是一种探索创新?地方立法相互复制、大同小异,实际挤占了立法规划的空间,浪费了立法资源。另一方面,按照宪法法律的规定,全国人大对国务院和地方的立法监督,只能限于合宪合法性监督,而不宜进行合理性和适当性的监督(现在全国人大常委会法工委对地方性法规所进行的适当性审查,初衷和效果无疑是好的,但是并不符合宪法和相关法律的规定,至少缺乏宪法法律的直接依据),但按照宪法法律的规定,地方人大对同级政府以及下级人大的立法是有权进行适当性审查监督的,这个监督的空间就决定了其作为的空间很宽广。
实践中,在全国人大及其常委会,除了极个别的情况之外,代表委员提出的议案能够直接进入审议程序的,似乎还没有。参考文献: [1] 彭真:《论新时期的社会主义民主与法制建设》,中央文献出版社1989年版,第4页。这时候,用地方立法对法律包括行政法规加以细化,就是地方发挥主动性、积极性的重要内容,相应地,这类立法也占了地方立法的很大比例。这个问题,建议有关方面加以研究。比如,当中央与地方都可以立法时,法的稳定性,主要是指于中央一级所立之法的稳定性,还是指地方一级所立之法的稳定性,或者对两者等同视之,中央一级的法与地方一级的法,在稳定性上有没有区别?比如,代议机关和执行机关都可以制定法的规范,两者所立之法,在稳定性方面有无区别?再比如,一部法要实施多长时间,才能说它具有稳定性,稳定性有没有具体的时间限制?如果有,那么,确定法的有效期的依据又是什么?等等。 二、编制立法规划应当体现探索创新的地方立法精神 为什么要赋予地方立法权?按照彭真在1979年在关于七个重要法律草案的说明中所说,赋予省一级人大及其常委会制定地方性法规的权力,就是要发挥中央和地方两个积极性。
二是,加大对长期不起作用的僵尸法规、观赏法规的清理。但这一重要的决策方式,没有引起足够重视。
也就是说,代表委员提出的法律法规案,是可以直接进入审议程序的。比如,大凡实施性的立法,凡是能够用规章制定的,一律制定规章,人大尽量减少这类立法,在编制立法规划时一般不予考虑。
3、凡是能够用规章予以规范的,就制定规章包括各类规范性文件,为人大的立法规划留下空间。所以,地方党委开展对人大立法规划的领导,需要运用法治思维和法治方式,需要有一批这方面的专门人才。
立法是政治性、专业性、理论性和实践性都很强的工作。全国人大常委会法工委设有立法规划室,专门承担全国人大及其常委会立法规划计划等方面的日常辅助工作。这就提出一个问题:地方立法是否应当或者在多大程度上重视对法规的解释?笔者认为,立法解释,主要是指宪法和法律的解释,这项职权是由全国人大常委会依法行使的。编制地方立法规划时,应当体现立法中的探索创新精神,能用规章、政策解决问题的,尽量不制定法规,重视立法监督在规划计划中的地位,激活地方立法的有效期,适当改变对法的普遍性和稳定性的传统认识。
所以,建议地方人大在编制立法规划的时候,可以大幅增加以决议、决定进行立法的方式,减少法规制定的数量,为立法规划扩容。在编制立法规划时,地方人大可以为代表委员提出立法议案预留空间,以激活代表委员提出议案直接进入审议程序的机制,这对调动权力机关组成人员立法的积极性有很大意义,也是人大主导立法的重要体现。
这样,即使是全国人大常委会,也应当在立法规划计划中为它对下位法的审查监督留下空间。如果用以上的视角看问题,笔者认为,虽然立法法有前述没有法律法规依据不得减损权利、增加义务的规定,但这并不意味着政府制定规章的空间就大为缩减,甚至无所作为了,凡是能用规章解决问题的,还是应当多制定规章,少由人大制定法规。
但是,地方的主动性、积极性的含义是什么?地方在立法工作中如何贯彻宪法的这一精神?这个问题,长期以来,抽象的笼统的提法比较多,深入的、细化的论证比较少。所以,在我国,宪法是全体人民的最大共识,应当具有最大的稳定性。
现在,地方立法中一个值得注意的现象是,横向进行重复性、复制性立法相当普遍,某省、某市率先进行了立法,其他的省、市纷纷效仿。所以,地方人大在立法规划中突出立法监督这一内容,对于有效开展立法监督工作,维护法制统一,加强地方人大对政府规章合理性、适当性的审查,保证地方人大在地方治理体系中的核心地位,具有重要意义。而在27个省会市的立法条例中,有22个规定了立法规划,但长春、济南、武汉、南京、贵阳等5个城市没有规定。而与全国人大及其常委会的立法相比,国务院制定的行政法规,虽然也是全国性的,但由于它是执行性的,而执行性就决定了它的具体性、灵活性、可变性,所以不宜过于强调它的稳定性,不能把它的稳定性放在与法律同等的位置上。
而地方立法的层级,既包括省一级,也包括立法法修改前的较大市一级,还包括立法法修改后的新的设区的市一级,与全国人大及其常委会这一立法层级,也有很大不同。 五、通过立法规划解决立法门槛和部门利益问题 编制立法规划必然要面对两个问题:一是,哪个项目要立法、哪个项目不宜立法。
二是,发挥人大常委会主任会议、专门委员会和常委会工作机构在立法规划环节克服部门利益的作用,为人大及其常委会发挥主导作用把好关口,做好参谋助手。 二是,如何避免地方立法中一个地方创新,其他地方复制,进而普遍性地互相抄写、重复立法的问题。
地方党委对同级人大立法规划的领导,与党中央对全国人大立法规划的领导,应当有所不同,建议充实地方党委法制力量,加强和改善对同级人大立法规划的领导。所以,在编制设计地方立法规划时,不能仅仅着眼于地方,不能仅仅将立法规划视为本行政区域的事,而应当用更宽广的视野来考虑问题。
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